房屋登记办法第四十二条的内容、主旨及释义

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整理了《房屋登记办法》第四十二条的全文内容、主旨和释义,以加深对房屋登记办法第四十二条的理解。房屋登记办法第四十二条内容如下:

以房屋设定抵押的,当事人应当申请抵押权登记。

主旨

抵押权的设立登记

释义和理解

本条是关于抵押权设立登记的规定

房屋抵押权设立登记是指根据抵押当事人申请,登记机构依法将抵押权设立的事项在登记簿上予以记载的行为。《物权法》第一百八十七条规定:“以本法第一百八十条第一款第一款至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”因此,登记是抵押权设立的前提,未经登记,抵押权不成立,抵押权登记后,债务人到期不履行债务,债权人可依法行使抵押权。

动产交付与不动产登记是我国物权公示的主要方法,由于房屋抵押权具有不转移房屋占有的特征,抵押人可以就抵押财产行使占有、收益和处分的权利,这样虽然充分发挥了物的效用,同时也增大了交易风险。因此,登记作为房屋抵押权成立的公示方法具有十分重要的意义,通过登记,将抵押权的设立、转移、变更和消灭的情况向社会公开,让公众知晓房屋抵押权状况,从而起到保护交易安全,维护正常的市场秩序和金融秩序的作用。

大陆法系国家对抵押权基本采用登记作为公示方法,但登记的效力主要存在两种不同的立法体例。以法国、日本为代表的国家采用登记对抗方式,即抵押权是因当事人合意而生效,登记并非是抵押权成立或生效的要件,登记使抵押权产生对抗效力,其意义在于对同一标的物上的抵押权优先受偿顺序,登记无公信力。以德国、瑞士和我国台湾地区为代表的国家和地区采用登记生效方式,即除了抵押当事人双方合意外,抵押权必须办理登记,不经登记,不发生法律效力,登记具有公信力。

《物权法》规定:“不动产物权设立、变更、转让和消灭,经依法登记发生效力。”很显然,我国对不动产物权采用的是登记生效方式。同时,《物权法》第二十四条规定:“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。”第一百八十八条规定:“以本法第一百八十条第一款第四、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自合同设立时生效,未经登记,不得对抗善意第三人。”很显然,对动产上述财产采用的是登记对抗的方式。因此,我国对抵押权公示效力采用的是登记生效和登记对抗相结合的方式,对不动产采用登记生效方式,对动产和其他财产采用登记对抗方式。

解放初期,我国各大城市先后开展了总登记,在此基础上,对抵押、典权等他项权利也进行了登记,登记的依据主要是地方政府的规定,登记的效力也不明确,《城市房地产管理法》第六十二条规定:“房地产抵押时,应当向县级以上人民政府规定的部门办理抵押登记。”这是我国首次以法律形式规定了抵押登记,但其规定较为原则,不便操作,也没有明确登记的效力,其出发点主要是有利于行政管理。1995年10月1日施行的《担保法》第四十一条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”《担保法》对抵押规定较为详细,但在登记效力上混淆了抵押合同效力与抵押权登记效力。1997年5月9日,建设部发布的《抵押管理办法》第六条规定:“国家实行房地产抵押登记制度。”第三十一条规定:“房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。”该办法实际上是《担保法》的具体化,沿用了《担保法》登记的相关规定。1997年10月27日,建设部发布《权属登记管理办法》第十九条规定:“设定房屋抵押权、典权等他项权利的,权利人应当至事实发生之日起30日内申请他项权利登记。”这条规定主要是从行政管理的角度要求当事人办理登记,从另一角度来看,干预了当事人民事行为自愿的意思表示。《物权法》充分体现了民事行为依当事人意愿,抵押登记是依当事人申请而办理,登记是抵押权的公示方式,同时,也区分了物权登记与当事人订立的合同效力,明确规定了“未办理物权登记,不影响合同效力”,使登记制度更加完善。

某公司与甲银行签订抵押借款合同,将其所有的房屋全部抵押给甲银行,贷款8000万元,双方到当地公证处办理了公证。同年,该公司又与乙银行签订抵押借款合同,将该房屋的1至3层抵押给了乙银行贷款5000万元,并到当地房地产登记机构办理了抵押登记。借款到期后,该公司无力偿还,甲银行向法院起诉,要求行使抵押权,乙银行与该公司无法达成实现抵押权的协议,向法院申请拍卖、变卖抵押房屋优先受偿。

法院认为,该公司虽与甲银行签订抵押合同并经公证处公证,但未办理抵押登记,因此,不具有优先受偿权。该公司与乙银行抵押经房地产登记机构登记,具有优先受偿权。

评析:

某公司与甲银行依据双方的合意,签订了抵押合同,并经公证,双方的债权债务关系不可置疑,合同合法有效,但其未依法办理抵押登记,按照《物权法》第一百八十七条、第一百八十八条规定的:“抵押权自登记时设立”,“未经登记,不发生效力”的规定,甲银行未取得抵押权,乙银行虽然抵押时间在后,但其依法办理了抵押登记,取得了抵押权,根据《物权法》第一百九十九条的规定:“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。”

本案甲银行未办理抵押权登记,其抵押贷款仅仅是普通债权,而乙银行依法办理了抵押权登记,取得了抵押权,其可以请求法院拍卖、变卖抵押的1至3层房屋,具有优先受偿的权利。

办理抵押权登记,使抵押权人获得了对抵押物的追及效力,能使抵押权人的权利得到最大限度的保障,相应的抵押人的权利会受到极大的限制,对此,法律也做出了相应的规定,《物权法》第一百九!条规定:“订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”也就是说,对出租在前的抵押财产,应遵循“不破租赁”的规则,租赁受保护,如果将已办理了抵押登记财产出租,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权,也不得妨碍抵押权的实现,不适用“不破租赁”规则。

《物权法》第一百九十一条规定:“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权除外。”

《物权法》第一百九十三条还规定:“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值,或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的,抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。”

本条规定对过去的登记规定作了修改,《抵押管理办法》第三十条规定:“房地产抵押合同订立之日起30日内,抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记。”《权属登记管理办法》第十九条规定:“设立房屋抵押权、典权等他项权利的,权利人应当自事实发生之日起30日内申请他项权利登记。”这两条规定基本一致,即要求当事人有事实发生应申请登记,而且还限定30日内办理登记。如果30日内不申请登记又怎么办,这两个办法都无相应的规定,有的城市规定了罚款,也有‘的城市规定了加收逾期登记费(应属处罚性质)。因此,上述规定都带了一定的行政管理色彩。有违当事人自愿原则,从世界各国登记制度的规定看,多数国家都采用当事人自愿申请登记原则,不强制要求当事人必须办理登记,法律规定不登记不发生物权效力或对抗效力,只有我国台湾地区土地法,规定了总登记和变更登记逾期罚锾登记费的规定。本条规定按照《物权法》的相关原则,充分尊重当事人意愿,是否申请登记是当事人的权利,登记机构也不干涉,不申请登记,不能取得抵押权,不产生物权效力,也是因当事人自愿,与登记机构无关。客观来说,不强制要求登记,几乎所有的当事人都会采取申请登记来保障自己的权利。

登记机构办理抵押登记流程如下:

(1)申请。是当事人提出办理抵押登记的意思表示,申请须采用书面的形式,申请书可以由本人自己制作,也可以使用登记机构制作的统一申请书,申请人应在申请书上注明申请事项并签字确认。全国大多数城市的登记机构都制作了统一的申请书,申请人只需选择内容填人申请书并签字即可。

(2)受理。登记机构主要审查以下事项:1.核实房屋所有权信息(包括权证的真伪等)。包括所有权证记载信息是否与登记簿记载信息一致,房屋所有权证的真伪等。2.查验资料是否齐全,要件是否齐备。应对提交要件进行查验,包括是否符合法定形式,是否齐全,要件与要件之间,要件证明事项与申请登记事项之间逻辑关系是否一致等。3.核对当事人身份状况。登记机构应对当事人身份状况与登记簿记载的所有权人信息是否一致进行查验,核对申请人身份证明是否与本人一致,如为委托须提供相应的委托证明,法人须提供法人授权委托书。4.询问当事人并制作询问笔录。登记机构可根据不同的申请事项制作不同的询问笔录,可以将申请书中罗列询间内容,也可以单独制作独立的询问笔录,询问笔录最后应由申请人签字确认,并归档保存。5.对符合登记条件的予以受理,有条件的登记机构可以将相关信息通过拍照、扫描、录人等方式存档。无条件的地方则将相关书面的原始记录存档。

(3)审核。再次对房屋所有权状况、证书的真伪、证书记载事项是否与登记簿记载一致以及权属是否清楚、材料是否齐全等进行审核,即申请人与依法提交的材料记载的主体是否一致,申请登记的房屋与房屋登记簿记载是否一致,申请登记的内容是否与有关材料证明的事实一致,申请登记的事项是否与登记簿记载的房屋权利不冲突等。

(4)载人登记簿。登记人员对拟登记事项确认无误以后,应将房屋抵押权登记事项准确、完整地载人登记簿。

(5)发证。按照登记簿记载事项缮写房屋他项权证书或证明。证书记载事项应与登记簿记载一致。

《台湾土地登记规则》在登记程序中规定了“校对”程序,它能有效的减少登记中的笔误。因此,登记机构应当完善内部操作程序,建立监督制约机制、登记结果的抽查复检制度等,保证登记结果的准确性。例如,成都市在抵押登记程序中规定的“校对”程序,对于保障登记簿记载的准确,减少笔误起到了十分重要的作用。


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