招标投标法实施条例第四十条的内容、主旨及释义

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整理了《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条的全文内容、主旨和释义,以加深对招标投标法实施条例第四十条的理解。中华人民共和国招标投标法实施条例第四十条内容如下:

有下列情形之一的,视为投标人相互串通投标:

(一)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;

(二)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;

(三)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;

(四)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;

(五)不同投标人的投标文件相互混装;

(六)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

主旨

本条是关于认定投标人相互串通投标的规定。

释义和理解

串通投标隐蔽性强,认定难,查处难。这是串通投标屡禁不止的原因之一。为有效打击串通投标行为,本条采用了“视为”这一立法技术。对于有某种客观外在表现形式的行为,评标委员会、行政监督部门、司法机关和仲裁机构可以直接认定投标人之间存在串通。

一、同一项目中不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制

不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制属于《条例》第39条第1项所规定的情形,是投标人相互串通投标报价的极端表现。如不同单位的投标文件出自同一台电脑,不同单位的投标文件的编制者为同一人,等等。

二、不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜

本项规定所称的投标事宜包括领取或者购买资格预审文件、招标文件、编制资格预审申请文件和投标文件、踏勘现场、出席投标预备会、提交资格预审文件和投标文件、出席开标会等。根据《招标投标法》第22条和第36条规定,投标人的名称、数量以及投标文件的内容等属于应当保密的信息,以保证招投标活动的公正和公平。不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜违背了上述规定,可能导致投标人相互串通投标。需要说明三点:一是委托同一单位或者同一人办理同一项目投标的不同环节的,亦属于本项所规定的情形。例如,某单位或个人领取招标文件代表甲投标人,出席开标会时又代表乙投标人。二是投标人委托他人办理投标事宜的,应当要求受托人出具书面承诺,声明受托人不存在受托承担同一项目的招标或者投标,以避免构成违法。三是采用电子招投标的,从同一个投标单位或者同一个自然人的IP地址下载招标文件或者上传投标文件也属于本项规定的情形。

三、不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人

项目管理机构及其人员配置是勘察、设计、监理和施工等招标项目普遍要求的投标文件组成内容,不同投标文件中载明的项目管理成员出现同一人可能出于三种原因:一是不同投标文件由同一个单位或者个人编制,也即属于本条第1项规定的情形,构成串通投标。二是同一单位挂靠其他单位,以不同单位的名义分别投标并编制投标文件,该情形不但违背了其他相关法律法规规定,同时也构成串通投标。三是同一人受聘于不同的单位,由于人员特别是有注册执业资格的主要管理人员与受聘单位本应存在一一对应关系,在具体投标项目中项目管理成员中出现同一人的,其最大的可能性就是串标,应当先行给予认定,除非投标人能够证明其不存在串通投标的行为。需要说明的是,串通投标与弄虚作假竞合时,行政监督部门应当依照有关规定从重处罚。

四、不同投标人的投标文件异常一致或者报价呈规律性差异

所谓异常一致是指极小概率或者完全不可能一致的内容在不同投标文件中同时出现,实践中典型的表现包括:投标文件内容错误或者打印错误雷同,由投标人自行编制文件的格式完全一致,属于某一投标人特有的业绩、标准、编号、标识等在其他投标人的投标文件中同时出现,等等。需要说明的是,实践中确有由于投标人之间曾就类似工程有过联合投标经历导致投标文件的技术方案异常一致的情况,可以由评标委员会通过澄清、说明机制予以排除。

除国家有规定收费标准的勘察、设计和监理等服务招标外,不同投标人的报价呈现规律性差异则是不同投标人的投标文件异常一致的特殊表现。实践中的典型表现包括:不同投标人的投标报价呈等差数列、不同投标人的投标报价的差额本身呈等差数列或者规律性的百分比,等等。在通过市场竞争形成投标报价的条件下,不同投标人的报价的规律性差异只有在投标人相互串通投标的情况下才会出现。

五、不同投标人的投标文件相互混装

本项规定在实践中分两种情况:一是不同投标人的投标文件由同一个单位或者个人编制,在打印装订时出现相互混装的情况,属于本条第1项所规定情形的一个具体表现,构成串通投标。二是不同投标人先分别编制投标文件,再按照预先协商的原则集中统一,装订时出现相互混装的情况,构成串通投标。

六、不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出

《条例》第26条规定,现金或者支票形式的投标保证金应当从投标人的基本账户转出,主要目的是为了遏制围标串标行为。本项是与第26条配套的规定。如果不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出,包括虽然经由投标人自己的基本账户转出但所需资金均是来自同一投标人或者个人的账户的,构成投标人相互串通投标。

需要说明两点:一是“视为”是一种将具有不同客观外在表现的现象等同视之的立法技术,是一种法律上的拟制。尽管如此,“视为”的结论并非不可推翻和不可纠正。为避免适用法律错误,评标过程中评标委员会可以视情况给予投标人澄清、说明的机会;评标结束后投标人可以通过投诉寻求行政救济,由行政监督部门作出认定。二是“视为”必须具备一定的客观外在表现,不宜设立兜底条款。但有其他证据证明投标人串通投标的,评标委员会、行政监督部门、仲裁机构和法院可以依法作出认定,不限于本条所罗列的情形。


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