(一)保证保险的相关立法
保证保险最早出现于国务院的《财产保险合同条例》中，该条例第2条规定：“本条例所指的财产保险，包括财产保险、农业保险、责任保险、保证保险、信用保险等以财产或利益为保险标的的各种保险。”可见，保证保险最初是作为一种保险业务规定的。1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《保险法》虽未对保证保险作出规定，但该法用列举和概括的方式规定了保险公司财产保险业务范围，其中的第92条第1款第(一)项列举的财产保险范围有三项：即财产损失保险、责任保险、信用保险。同时用“等”字进行了概括，给保证保险留下了适用的余地。1996年7月25日由中国人民银行公布的《保险管理暂行规定》将保证保险列入所附的“主要险种名单”。
从上述立法中可知，保证保险是被我国保险立法所承认的，但没有引起保险法学理论界的重视。
(二)法律实务界的实践
保监会复函称：“一、此案所涉及的纠纷属于保证保险合同纠纷。保证保险是财产保险的一种，是指由作为保证人的保险人为作为被保证人的被保险人向权利人提供担保的一种形式，如果由于被保险人的作为或不作为不履行合同义务，致使权利人遭受经济损失，保险人向被保险人或受益人承担赔偿责任。二、此案不适用《保险法》或《担保法》，而应适用1983年发布的《财产保险合同条例》。《保险法》于1995年10月1日开始实施，对于此前发生的保险合同纠纷并不具有追溯力；此案所涉及的纠纷属保险合同纠纷，不在《担保法》的适用范围之内。”2000年8月28日，最高法院复函中称：“保证保险是由保险人为投保人向被保险人(即债权人)提供担保的保险，当投保人不能履行与被保险人签订合同所规定的义务，给被保险人造成经济损失时，由保险人按照其对投保人的承诺向被保险人承担代为补偿的责任。因此，保证保险虽是保险人开办的一个险种，其实质是保险人对债权人的一种担保行为。在企业借款保证保险合同中，因企业破产或倒闭，银行向保险公司主张权利，应按借款保证合同纠纷处理，适用有关担保的法律。”
(三)法学理论界的观点
鉴于法学理论界对保证保险合同的法律性质的认识不同，因此相应地在法学理论界对保证保险合同的法律法规的适用上的观点主要有：(1)“保险说”；(2)“保证说”；(3)“保证与保险并用说”三种观点。
首先，“保险说”。银行界和保险界持此种观点。如中国人民银行“银复48号”《关于‘保证保险’业务的批复》认为：“鉴于保证保险业务是信用保险业务的门类之一，根据《中华人民共和国保险法》第九十一条关于财产保险业务包括信用保险的规定，同意中国人民保险(集团)公司所属中保财产保险有限责任公司开办‘保证保险’业务，但具体险种的条款及费率应报人民银行批准。”从中保公司开展此项业务的依据看，是将保证保险作为一个险种来对待的。保监会复函也持该观点。
其次，“保证说”。最高法院在实务上持此种观点。对此，最高法院1998经终字第291号判决中说：“本院认为：在保证保险中，义务人是投保人。义务人以保险公司为保证人，为自己的信用担保，在其信用产生危机的时候，由保险人来代为履行义务。保险公司是以保险的方式来完成这种保证的，义务人为此要缴纳保险费。保险人有代位求偿权，即在赔偿权利人的损失后，有权要求权利人转让并取得向义务人追偿的权利，并可在缔约时，从投保人处取得反担保。……
最后，“保险与保证并用说”。此种观点可见于2003年12月9日最高法院公布的《最高人民法院关于审理保险案件若干问题的解释(征求意见稿)》(以下称《征求意见稿》)，《征求意见稿》第34条、第35条、第36条中规定：“保证保险是为保证合同债务人的履行而订立的合同，具有担保合同的性质；保险人承担保险责任后，有权依照合同向投保人追偿，人民法院审理保证保险合同纠纷确定当事人的权利义务时，适用保险法，保险法没有规定的，适用担保法”。显然，最高法院采用“保险法与担保法并用说”。
(四)笔者的观点
对于以上观点，笔者赞同“保险说”，而在具体的应用上，笔者将从以下的三个方面进行论述：
首先，保证保险合同应适用《保险法》及相关的法律法规和司法解释。
其次，关于保险公司的先诉抗辩权问题。在实践中，保险公司在保证保险条款中都会有：“被保险人索赔时应先行处分抵(质)押物或向担保人追偿以抵减欠款，抵减欠款后不足的部分，由保险人按本保险合同规定负责赔偿”等类似内容的条款，因此银行不能在未向其他担保人追偿前，单独起诉保险公司。而如果银行未向其他担保人追偿之前，单独起诉保险公司的，人民法院应以银行尚不能就保险合同行使债的请求权为由，裁定驳回银行的起诉。
最后，关于保险公司的举证责任问题。如投保人(借款人)没有出庭参加诉讼，导致案件主要履行事实无法查清时，银行(被保险人)应提供其按贷款合同约定履行放款义务的相关证据。如在机动车消费贷款保证保险案中，保险公司作为保险人，对银行提供的相关证据有异议，认为贷款合同及购车合同未能履行或者履行有瑕疵，主张不承担或少承担保险责任时，应对贷款合同及购车合同的履行情况提出相反的证据。而保险公司如不能提出相反证据，证明贷款合同及购车合同未能履行或者履行有瑕疵时，法院应支持银行的诉讼请求。
